A 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu, por unanimidade, que há incidência de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a distribuição desproporcional de lucros acumulados de sociedade familiar, quando não há justificativa negocial para tal distribuição.
Entenda o caso
Um dos sócios beneficiados pela referida distribuição desproporcional acionou a Justiça para tentar afastar a incidência do ITCMD ou, ao menos, reduzir a multa de 100% aplicada sobre valor do tributo. Os fundamentos do pedido foram:
- a distribuição desproporcional de lucros é autorizada por lei e prevista no contrato social da sociedade
- não ter existido liberalidade, requisito essencial para a configuração de doação.
No entanto, o tribunal entendeu que a liberalidade ficou configurada. Isso porque os pais, detentores de 98% das quotas da sociedade, teriam cedido um valor substancial dos lucros para os dois filhos, detentores de apenas 2% das quotas.
Além disso, os filhos não conseguiram demonstrar a existência de razão negocial para a distribuição desproporcional dos lucros. Eles alegaram somente que receberam os valores como uma compensação financeira decorrente de sua atuação como administradores da empresa. Contudo, os filhos não atuavam como administradores e não eram assim qualificados no momento da distribuição desproporcional dos lucros.
Critérios para justificar distribuições desproporcionais
Segundo a decisão, a razão negocial existe quando há uma justificativa para a distribuição desproporcional de lucros:
“Os sócios podem convencionar, por exemplo, que os lucros serão distribuídos de acordo com a receita proporcionada pelos negócios viabilizados por cada um independentemente da contribuição para o capital social”. Portanto, distribuições por mera liberalidade, ou seja, sem justificativa negocial, estariam sujeitas à tributação pelo ITCMD.
Impacto da decisão para empresas familiares
Embora o caso concreto envolva fatos que desfavorecem a defesa, a decisão constitui um importante precedente a ser considerado na definição de políticas de distribuição de dividendos por empresas familiares.
Para as empresas familiares que já distribuem dividendos desproporcionais, é recomendável a revisão de suas práticas e avaliação de eventuais riscos tributários, sempre considerando as especificidades que envolvem cada situação concreta.
Vale destacar, ainda, que as distribuições desproporcionais também têm sido alvo de fiscalização pelas Autoridades Fiscais Federais. Neste caso, as discussões têm se concentrado na qualificação dos dividendos desproporcionais como remuneração sujeito ao IR e contribuições previdenciárias.