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ANTT regulamenta a utilização dos dispute boards em contratos de concessão

26/06/2024

ANTT regulamenta a utilização dos dispute boards em contratos de concessão

Érico Andrade
Sócio
Thais Eduarda Freire
Associada

Os comitês de prevenção e solução de disputas (dispute boards) são métodos extrajudiciais de solução de controvérsias utilizados para prevenir e resolver conflitos em contratos de longa duração, principalmente naqueles que envolvem a execução de obras.

No Brasil, este mecanismo é previsto, no ambiente de contratação pública, na Lei Federal 14.133/2021[1], de forma explícita, e na Lei Federal 8.987/1995[2], que autoriza o uso de mecanismos privados de resolução de disputas nos contratos de concessão.

Ambas as leis, entretanto, são vagas quanto às regras para utilização desses comitês nos contratos administrativos, carecendo de regulamentação, sobretudo em nível federal, para que os dispute boards passem a ser amplamente utilizados, com critérios previamente definidos e mais segurança jurídica para as partes envolvidas.

Qual a experiência prévia da ANTT com os dispute boards?

Em 2020 e 2021, a partir da crescente popularização dos dispute boards no Brasil, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) buscou implementar o uso desses comitês em alguns contratos de concessão de rodovias federais, como o BR-153/414/080/GO/TO[3] e BR-116/101/RJ/SP[4]. No entanto, conforme se observa, por exemplo, no Acórdão 4037/2020 – Plenário[5], de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, o Tribunal de Contas da União (TCU) restringiu o uso desses instrumentos pela ANTT até que fosse implementada regulamentação contendo regras específicas sobre o tema pela Agência Reguladora.

Em quais situações os dispute boards podem ser utilizados?

No dia 4 de abril de 2024, a ANTT aprovou a Resolução nº 6.040/2024[6], que alterou as regras procedimentais referentes à autocomposição e à arbitragem previamente estabelecidas na Resolução nº 5.845/2019[7], para incluir a previsão e regulamentação dos comitês de prevenção e solução de disputas.

A Resolução nº 6.040/2024 prevê que a ANTT e a concessionária poderão constituir os dispute boards para prevenir e resolver divergências de natureza eminentemente técnica, relacionadas à execução de serviços e obras, adequação de obras e serviços aos parâmetros exigidos, avaliação de ativos, cálculo de indenizações, e eventos que impactem o cumprimento das obrigações contratuais, incluindo os impactos financeiros decorrentes desses eventos (art. 26-A).

Cabe destacar, porém, que a Resolução veda que os comitês sejam utilizados para deliberar sobre divergências: (i) que envolvam questões de cunho estritamente jurídico, a exemplo da matriz de riscos e do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, admitida a submissão de conflitos relativos aos aspectos factuais subjacentes a essas questões; (ii) relacionadas à validade e legitimidade dos atos praticados pela ANTT no exercício de sua atividade fiscalizatória e regulatória; (iii) relacionadas à legalidade de normas regulatórias produzidas pela ANTT (art. 26-A, §3º).

Excetuadas as situações apontadas no parágrafo acima, a ANTT e a concessionária podem, mediante acordo e aditivo contratual, ampliar o escopo de atuação dos dispute boards (art. 26-A, §2º), podendo a constituição desses comitês ser estipulada no contrato para dirimir controvérsias futuras ou convencionada pelas partes para resolver controvérsias específicas já existentes (art. 26-A, §1º).

Como funcionam as decisões as proferidas pelos comitês?

As decisões proferidas pelos comitês podem ser vinculantes ou recomendatórias, conforme estabelecido no contrato ou em compromisso firmado entre as partes, sendo que decisões vinculantes têm cumprimento obrigatório e imediato, e decisões recomendatórias podem subsidiar a tomada de decisão da ANTT, desde que emitidas em momento anterior a essa decisão (Art. 26-B).

Como serão criados esses comitês?

Os contratos de concessão definirão o momento da constituição e a duração dos comitês, que podem ser, nos termos do art. 26-C:

  • permanentes: constituídos no início do contrato, permanecendo vigente em toda a extensão temporal do contrato ou até a emissão de decisão ou recomendação sobre matéria submetida durante a vigência do contrato;
  • temporários: constituídos com prazo limitado a um período da vigência do contrato, relacionando-se a um grupo específico de obrigações ou a uma fase predeterminada de investimentos, extinguindo-se após o exaurimento dos procedimentos aplicáveis às decisões emitidas;
  • ad hoc: constituídos para tratar controvérsias específicas, extinguindo-se após o exaurimento dos procedimentos aplicáveis à decisão que gerou a sua constituição, podendo ser instaurados:
    1. na ausência do comitê permanente ou do comitê temporário; ou
    2. após a extinção do comitê temporário, desde que as controvérsias envolvam obras ou serviços de engenharia considerados de alta complexidade ou de grande vulto, não previstos inicialmente no contrato.

No geral, os comitês serão formados por três membros, sendo um indicado pela ANTT, outro pela concessionária, e um terceiro escolhido em comum acordo pelos dois primeiros indicados, que exercerá a função de presidente. Os membros devem ter formação técnica, experiência profissional e não podem ter conflitos de interesse (art. 26-D).

As despesas relativas aos dispute boards serão antecipadas pela concessionária e compensadas em valor correspondente a 50% na revisão ordinária subsequente ao encerramento dos trabalhos (art. 26-I) e os contratos que não contiverem cláusula compromissória de arbitragem ou cláusula de comitê de prevenção e solução de disputas poderão ser aditados para incluir esses mecanismos (art. 27).

Por fim, a Resolução prevê que a ANTT deverá, na esteira do disposto no art. 5º da Lei 13.874/19, realizar avaliação do resultado regulatório da aplicação dos dispute boards, a ser iniciada no ano de 2030, a fim de verificar, a partir dos resultados dessa análise, os possíveis pontos para revisão da norma (art. 27-A).

Qual o principal benefício que a Resolução nº 6.040/2024 traz para a utilização dos dispute boards no Brasil?

Diante do exposto, conclui-se que a Resolução nº 6.040/2024 da ANTT representa um avanço significativo na regulamentação dos dispute boards a nível federal, preenchendo uma lacuna regulatória sobre o tema e estabelecendo um paradigma para a regulamentação dos comitês por outras agências reguladoras, possibilitando a ampliação da utilização desse instrumento no Brasil.

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[1] Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
[2] Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
[3] Contrato BR-153/414/080/GO/TO (antt.gov.br)
[4] Contrato BR-116/101/RJ/SP (antt.gov.br)
[5] https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/KEY:ACORDAO-COMPLETO-2437227/NUMACORDAOINT%20asc/0
[6] RESOLUÇÃO Nº 6.040, DE 4 DE ABRIL DE 2024 – RESOLUÇÃO Nº 6.040, DE 4 DE ABRIL DE 2024 – DOU – Imprensa Nacional (in.gov.br)
[7] Resolução 5845/2019 DG/ANTT/MI